Ordonnances et contrôle par le Conseil d’Etat, nouveau mode d’emploi.

JURISPRUDENCE : L’article 38 de la Constitution permet au Gouvernement de prendre par ordonnance, dans un délai limité, des mesures dans des matières relevant du domaine de la loi, que la Constitution (article 34) réserve en principe au Parlement. Après avoir reçu l’autorisation de ce dernier (loi d’habilitation), le Gouvernement prend une ordonnance, puis dépose un projet de loi pour obtenir sa ratification. Cette ratification par le Parlement donne à l’ordonnance le statut d’une véritable loi, qui ne peut donc plus être attaquée devant le juge administratif.

Depuis le début de la Ve République, le Conseil d’État puis la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel jugeaient que les ordonnances constituaient, avant leur ratification par le Parlement, des actes administratifs que le Conseil d’État pouvait contrôler, y compris au regard de la Constitution, comme il le fait pour tous les actes réglementaires émanant du Gouvernement.

Cependant, le Conseil constitutionnel, dans ses décisions N. 2020-843 QPC du 28/05/2020 et N. 2020-851/852 QPC du 03/07/2020 (voir le Diane-infos 23721) a modifié sa jurisprudence en affirmant que les dispositions d’une ordonnance “doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution. Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité“.

Dans sa décision du 16/12/2020 (Req. 440258, 440289, 440457), le Conseil d’État tire les conséquences de ces deux décisions et juge ainsi que “les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l’expiration du délai de l’habilitation conférée au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d’une nouvelle habilitation qui serait donnée au Gouvernement. L’expiration du délai fixé par la loi d’habilitation fait donc obstacle à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit à une demande d’abrogation portant sur les dispositions d’une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même celles-ci seraient illégales“.

Dès lors, “lorsque le délai d’habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d’une ordonnance relevant du domaine de la loi n’est recevable qu’au travers d’une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23 5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 sont remplies. Si le Conseil constitutionnel, jugeant que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, les déclare inconstitutionnelles, elles sont, en vertu de l’article 62 de la Constitution, abrogées à compter de la publication de sa décision ou d’une date ultérieure qu’elle fixe, le Conseil constitutionnel pouvant en outre déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause”.

Le Conseil d’État juge également que ces ordonnances pourront toujours être contestées devant lui au regard notamment des engagements internationaux de la France, de la loi d’habilitation ou des principes généraux du droit.

Dans un communiqué de presse, les juges du droit administratif présentent un “mode d’emploi” du contrôle qu’il continuera d’exercer sur la légalité des ordonnances avant leur ratification par le Parlement.

C.E., Ass., 16/12/2020, Req. 440258, 440289, 440457 ;
conseil-etat.fr – Voir le Diane-infos 24240.